Convenção 169 da OIT
O direito de os povos indígenas e tribais serem consultados, de forma
livre e informada, antes de serem tomadas decisões que possam afetar
seus bens ou direitos, ou a chamada obrigação estatal de consulta, foi
prevista pela primeira vez, em âmbito internacional, em 1989, quando a
Organização Internacional do Trabalho - OIT adotou sua Convenção de
número 169. Desde essa época, o chamado direito de consulta prévia tem
demonstrado ser uma poderosa ferramenta política na defesa dos
direitos desses povos ao redor do mundo, especialmente na América
Latina, onde está o maior número de países que já ratificaram e
incluíram em sua legislação nacional as disposições da Convenção 169.
(ver informe anexo do relator para Povos Indígenas da ONU, Sep.2009)
O direito de consulta prévia pode ser resumido como o poder que os
povos indígenas e tribais têm de influenciar efetivamente o processo
de tomada de decisões administrativas e legislativas que lhes afetem
diretamente. A consulta deve sempre ser realizada por meio de suas
instituições representativas e mediante procedimentos adequados a cada
circunstância. Já há diversas experiências concretas nas quais esse
direito foi invocado, sobretudo na América Latina. Estas experiências,
que incluem questionamentos à política de erradicação de cultivos
ilícitos na Colômbia, à exploração de petróleo na Amazônia
equatoriana, e à exigência de participação dos povos interessados na
definição dos limites político-administrativos do Estado do Amazonas
na Venezuela, demonstram diferentes formas de aplicação do direito de
consulta prévia. Em alguns casos, tem sido instrumento que dilata e
barra decisões. Em outros, um eficiente espaço de negociação e, em
alguns outros, vulgar manipulação que pretende legitimar decisões
arbitrárias adotadas unilateralmente pelo Estado muito antes da
consulta. Por isso, este direito, na sua dimensão de instrumento
político, deve ser avaliado sempre no marco de uma estratégia mais
ampla, que não pode começar e terminar nele.
A definição das regras para a aplicação do direito de consulta prévia
está na ordem do dia na América do Sul. Atualmente, na Colômbia se
discute a regulamentação da consulta prévia para assuntos
legislativos, depois que, em janeiro de 2008, a Corte Constitucional,
que no Brasil equivale ao Supremo Tribunal Federal, declarou
inconstitucional a lei geral sobre florestas, exatamente por não haver
sido adequadamente consultada junto aos povos indígenas e tribais que
seriam diretamente afetados por ela. Em outro caso, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) condenou o Suriname, entre
outras razões, por ter omitido a consulta prévia na execução de um
empreendimento hidrelétrico em terras quilombolas. Essas experiências
fizeram com que surgissem reflexões jurídicas e políticas sobre o
tema, tanto nas cortes constitucionais de países latino-americanos,
como na Corte Interamericana de Direitos Humanos, e na própria OIT,
por meio de pareceres, observações e recomendações.
SOCIEDADES INDÍGENAS E A AÇÃO DO GOVERNO
4. ASPECTOS LEGAIS
Tratamento Constitucional de 1934 a 1969
A Constituição de 1934 estabeleceu a competência privativa da União
para legislar sobre incorporação dos silvícolas à comunhão nacional,
assegurando-lhes o respeito à posse das terras em que se achassem
permanentemente localizados, as quais não poderiam ser alienadas. Com
pequenas mudanças de redação, as Constituições de 1937 e 1946
repetiram os mesmos princípios.
Já o texto constitucional de 1967 fez importante acréscimo ao
estabelecer que as terras ocupadas pelos silvícolas integram o
Patrimônio da União. Outro dispositivo assegurou o usufruto exclusivo
dos índios sobre os recursos naturais e de todas as utilidades
existentes em suas terras.
Atribuir as terras indígenas ao domínio da União foi a fórmula
encontrada para impedir que tais terras pudessem ser vendidas ou
loteadas. Trata-se, portanto, de uma solução legal que visa a garantir
uma base física permanente para as sociedades indígenas.
A Emenda Constitucional de 1969 aditaria a esse corpo de normas um
novo preceito estatuindo a "nulidade e extinção dos efeitos jurídicos
dos atos de qualquer natureza que tivessem por objeto o domínio, a
posse ou a ocupação por terceiros de terras habitadas pelos
indígenas", estabelecendo também que os terceiros ocupantes não teriam
direito a qualquer ação ou indenização contra a União e a FUNAI.
A Constituição de 1988
O tratamento constitucional da questão indígena ampliou-se
consideravelmente em 1988.
O artigo 20 da Constituição Federal de 1988, inclui entre os bens da
União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. A inovação é
importante. Trata-se aqui de reconhecer não apenas a ocupação física
das áreas habitadas pelos grupos indígenas, mas sim a ocupação
tradicional (segundo as tradições) do território indígena, o que
significa reconhecê-lo como toda a extensão de terra necessária à
manutenção e preservação das particularidades culturais de cada grupo.
Incorporam-se aí não apenas as áreas de habitação permanente e de
coleta, mas também todos espaços necessários à manutenção das
tradições do grupo. Entram nesse conceito, por exemplo, as terras
consideradas sagradas, os cemitérios distantes e as áreas de
deambulação. A Constituição de 1988 identificou assim o conceito de
terra indígena com o de "habitat", explicitando que a posse indígena
não se confunde com o conceito civil.
O artigo 22 afirma a competência privativa da União para "legislar
sobre populações indígenas". Aqui também se verifica uma ruptura
importante com relação às Constituições anteriores, que se referiam à
competência da União para "legislar sobre
incorporação do
silvícola à comunhão nacional". Ao abandonar intencionalmente qualquer
referência à incorporação ou integração dos índios à sociedade
nacional, a Constituição de 1988 reconheceu o direito das populações
indígenas de preservar sua identidade própria e cultura diferenciada.
Na tradição constitucional anterior, a condição de índio era vista
como um estado transitório que cessaria necessariamente com a
integração. A partir de 1988, o discurso da integração cedeu passo ao
reconhecimento da diversidade cultural.
O artigo 49 estabelece a competência exclusiva do Congresso Nacional
para autorizar a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e
a pesquisa e lavra de riquezas minerais nas terras indígenas.
O artigo 109 fixa a competência da Justiça Federal para processar e
julgar disputas sobre direitos indígenas, e o artigo 129 inclui entre
as funções institucionais do Ministério Público a defesa judicial dos
direitos e interesses das populações indígenas.
O artigo 215 assegura às comunidades indígenas o ensino fundamental
bilíngüe (utilização de suas línguas e processos próprios de
aprendizagem).
Os artigos 231 (desdobrado em seis parágrafos) e 232 contêm todo um
capítulo sobre os direitos dos índios, onde ressaltam os seguintes
elementos:
reconhecimento da identidade cultural própria e diferenciada dos
grupos indígenas (organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições), e de seus direitos originários (indigenato) sobre as
terras que tradicionalmente ocupam. As terras indígenas devem ser
demarcadas e protegidas pela União. O reconhecimento da organização
social das comunidades indígenas determina assim a orientação da
política indigenista. O abandono implícito da vocação integracionista
encontrada nos textos constitucionais anteriores abriu espaço para uma
nova ótica que valoriza a preservação e desenvolvimento do patrimônio
cultural indígena. Por sua vez, a recuperação jurídica do instituto do
indigenato (figura comum nas leis e cartas régias do período colonial)
assentou o reconhecimento de que a posse indígena da terra decorre de
um direito originário, que por isso independe de titulação, precede e
vale sobre os demais direitos (art. 231, caput);
as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são aquelas por eles
habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem-estar, e as necessárias à sua reprodução física
cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (art. 231, parágrafo
1º);
nas terras tradicionalmente ocupadas os índios detêm o direito de
posse permanente e de usufruto exclusivo das riquezas dos solos, rios
e lagos (art. 231, parágrafo 2º);
o aproveitamento dos recursos hídricos e a pesquisa e lavra mineral em
terras indígenas somente podem ser realizadas mediante autorização do
Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, que terão
participação assegurada nos resultados da lavra, na forma da lei (art.
231, parágrafo 3º). Trata-se portanto de matéria que depende da
aprovação de lei específica na qual se definirão os procedimentos e
condições para a aprovação pelo Congresso de projetos de exploração de
recursos hídricos e minerais em terras indígenas;
as terras indígenas são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos
que os índios exercem sobre elas são imprescritíveis (art. 231,
parágrafo 4º);
os grupos indígenas não podem ser removidos de suas terras a não ser
em casos de catástrofe ou epidemia, com o referendo do Congresso
Nacional, ou no interesse da soberania, com aprovação prévia do
Congresso (art. 231 parágrafo 5º);
são nulos, extintos e não produzem efeitos jurídicos os atos que
tenham por objeto a ocupação, o domínio ou a posse por terceiros e a
exploração dos recursos naturais do solo, rios e lagos nas terras
tradicionalmente ocupadas pelos índios. A nulidade e extinção não
geram direito de indenização ou de ação contra a União, salvo quanto
às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. Ressalva-se, no
entanto, a possibilidade de ocupação e exploração dos recursos
naturais em caso de relevante interesse público da União, em
circunstâncias a serem definidas em lei complementar (art. 231
parágrafo 6º);
os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para
ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, sendo
obrigatória a intervenção do Ministério Público em todos os atos do
processo (art. 232).
Por último, o Artigo 67 das Disposições Transitórias determinou prazo
de cinco anos a partir da promulgação da Constituição para a conclusão
da demarcação das terras indígenas. Esse prazo encerrou-se em 5 de
outubro de 1993 sem que pudesse ter sido concluída a demarcação de
todas as áreas indígenas no país.
O Estatuto do Índio
Desde a promulgação da Constituição de 1988, sentiu-se a necessidade
de rever o Estatuto do Índio (Lei nº 6001/73) de forma a
compatibilizá-lo com o novo texto constitucional. Com esse propósito
foram introduzidos na Câmara de Deputados três projetos de lei. O
primeiro deles oriundo do Executivo e os outros dois que resultaram da
contribuição de organismos não-governamentais. Para exame desses
projetos a Câmara designou Comissão Especial que examinou o assunto a
partir de 1992.
O substitutivo aprovado pela Comissão Especial é o projeto de lei que
disciplina o Estatuto das Sociedades Indígenas. O projeto aguarda um
pronunciamento final pelo plenário da Câmara.
Embora o texto atual do Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/93) não
descuide da preservação da cultura indígena, seu articulado empresta
maior ênfase à "integração progressiva e harmoniosa dos índios e das
comunidades indígenas à comunhão nacional", propósito que desde 1988
deixou de figurar entre os princípios constitucionais da política
indigenista.
Os dispositivos atuais do Estatuto permanecem vigentes naquilo que não
confrontem a Constituição. Por isso, sua leitura deve ser feita com a
cautela de singularizar os aspectos que requerem adaptação ao novo
texto constitucional. O aspecto mais importante é que a ótica da
tutela de pessoas foi substituída pela da tutela de direitos. Seguem
resumidas as principais disposições do Estatuto vigente.
Aplicam-se aos índios as normas constitucionais relativas à
nacionalidade e à cidadania, mas o exercício dos direitos civis e
políticos pelo índio depende da verificação de condições especiais,
exigidas de todos os demais cidadãos. Estendem-se aos índios os
benefícios da legislação comum sempre que possível a sua aplicação.
Aplicam-se, com a ressalva de que não podem ser desfavoráveis ao
índio, as normas de direito comum nas relações entre índios
não-integrados e pessoas estranhas à comunidade. As relações de
trabalho são fiscalizadas pelo órgão de proteção. Nas relações de
família, sucessão, regime de propriedade e nos negócios realizados
entre índios, respeitam-se os seus usos, costumes e tradições (normas
consuetudinárias do grupo indígena), salvo se optarem pela aplicação
do direito comum.
A lei nº 6.001/93 classifica os índios em isolados, em vias de
integração e integrados. Na última categoria consideram-se os
"incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício
dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições
característicos da sua cultura". Esta distinção perdeu
instrumentalidade a partir da Constituição de 1988.
As terras indígenas devem ser demarcadas pelo poder público e
registradas no Serviço (Secretaria) do Patrimônio da União. O Estatuto
proíbe o arrendamento de terras indígenas, mas permite a continuação
dos contratos existentes à época de promulgação da lei.
Os índios detêm a posse permanente nas terras tradicionalmente
ocupadas e o usufruto exclusivo das riquezas naturais aí existentes,
que compreende o direito de percepção do produto de sua exploração
econômica.
O reconhecimento da posse indígena independe da demarcação. A posse
deve ser assegurada respeitando-se a situação atual e o consenso
histórico sobre a antigüidade da ocupação indígena na área.
As terras indígenas podem ser de três tipos: terras tradicionalmente
ocupadas, terras reservadas e terras de domínio comum dos índios ou
das comunidades.
As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são aquelas de que
trata o parágrafo 1º do art. 231 da Constituição Federal. Em
princípio, não se confundem com os outros tipos previstos no Estatuto.
As áreas reservadas são aquelas destinadas pela União à posse e
ocupação pelos índios. Podem tomar a modalidade de reserva indígena,
parque indígena, ou colônia agrícola indígena, ou território federal
indígena.
As terras de domínio indígena são aquelas de propriedade plena do
índio ou de comunidade indígena, adquiridas de conformidade com a
legislação civil (compra e doação, por exemplo). O índio que possuir
como seu imóvel menor de 50 hectares adquire a propriedade plena ao
cabo de 10 anos (usucapião indígena).
O órgão federal de proteção aos índios é responsável pela gestão do
patrimônio indígena, que inclui, dentre outros bens, as terras
pertencentes ao domínio dos grupos indígenas, o usufruto das riquezas
naturais nas áreas reservadas e nas terras tradicionalmente ocupadas.
A gestão do patrimônio indígena deve propiciar a participação dos
grupos indígenas, ou lhes ser inteiramente confiada caso demonstrem
capacidade efetiva para tanto. A renda resultante da exploração
econômica do patrimônio deve ser destinada preferentemente a programas
de assistência ao índio.
Nas terras indígenas é vedada às pessoas estranhas à comunidade a
prática de caça, pesca, coleta de frutos, atividade agropecuária ou
extrativa.
A faiscação, garimpagem e cata nas terras indígenas somente podem ser
exercidas por integrantes do grupo.
É assegurada a participação dos índios no resultado da exploração dos
recursos do subsolo.
O corte de madeira está condicionado à existência de programas de
aproveitamento de terras na exploração agropecuária, indústria e
reflorestamento. Observe-se, no entanto, que o Código Florestal (Lei
nº 4.771/65) trata como de preservação permanente as florestas
existentes nas áreas indígenas.
O Estatuto inclui também normas sobre respeito ao patrimônio cultural,
educação bilíngüe, assistência à saúde, e normas penais contendo a
definição de crimes contra a cultura e a pessoa do índio.
Regulamentos Institucionais
A lei nº 5.371/67 autorizou o Governo Federal a instituir a FUNAI, sob
a forma de fundação de direito privado, com as atribuições de
estabelecer as diretrizes de política indigenista, exercer a tutela
dos índios não-integrados, gerir o patrimônio indígena, promover
estudos e pesquisas, prestar assistência médico-sanitária, educação de
base, e exercer o poder de polícia nas áreas indígenas.
O Decreto nº 564, de 8 de junho de 1992, aprovou os Estatutos da FUNAI
atualmente em vigor.
Com a criação da FUNAI, foi extinto o Serviço de Proteção ao Índio
(SPI), criado em 1910 por iniciativa do Marechal Rondon.
O Museu do Índio, com sede no Rio de Janeiro, é órgão integrante da Fundação.
Ao ser criada, a FUNAI ficou sujeita à supervisão do antigo Ministério
do Interior. Em março de 1990, a FUNAI foi transferida para o âmbito
do Ministério da Justiça.
A legislação mais recente sobre aspectos inter-institucionais na
execução da política indigenista está contida no decreto nº 1.141, de
19 de maio de 1994. Esse decreto revogou disposições anteriores
contidas nos decretos nº 23, 24 e 25, de 4 de fevereiro de 1991, que,
respectivamente, atribuíam responsabilidade a diferentes órgãos da
administração federal na implementação das ações de assistência à
saúde das populações indígenas, proteção do meio ambiente em suas
terras, e implementação de projetos e programas de auto-sustentação.
O decreto nº 1.141/94 criou uma Comissão Intersetorial, instância de
articulação entre os Ministérios da Saúde, Meio Ambiente, Agricultura,
e Cultura, além da FUNAI. O decreto delega à FUNAI a tarefa de
coordenação das ações de assistência aos índios, mantendo entretanto a
autonomia dos demais órgãos em relação ao orçamento e políticas
setoriais de atenção aos índios.
O decreto nº 26, de 4 de fevereiro de 1991, atribuiu ao Ministério da
Educação a coordenação das ações de educação escolar indígena.
O decreto nº 1.775, de 8 de janeiro de 1996, que substituiu o decreto
nº 22, de 4 de fevereiro de 1991, dispõe sobre o procedimento
administrativo para a demarcação das áreas indígenas. Com a edição do
decreto nº 1.775/96, sugerida pelo Ministério da Justiça, inclui-se
expressamente nos procedimentos administrativos de demarcação o
chamado "princípio do contraditório" amplamente consagrado na
Constituição.
O ingresso em áreas indígenas por pessoas estranhas à comunidade
depende de autorização prévia do Presidente da FUNAI. Os estrangeiros
residentes no exterior devem tramitar o pedido de autorização de
ingresso por intermédio das repartições diplomáticas e consulares do
Brasil.
